Nuevo
artículo para el Código Penal Argentino:
Explotación del Trabajo Infantil.
¿Será un plumaje para la sociedad o una
medida certeramente tomada?
Por: Dayana Ayelén Gómez Lozano
I.
Introducción:
En el presente escrito llevaré
adelante el análisis de la norma recientemente agregada
al Código Penal Argentino, el artículo 148 bis, y el contexto legal en
que fue incluida la reforma teniendo en cuenta la protección a los niños en
nuestro país, para reflexionar sobre su operatividad. No analizare acabadamente las figuras que en
ella pueden presentarse, dado que se trata de una ley penal en blanco que
requiere remitirse a varias normas extrapenales de carácter administrativo
(elemento normativo de tipo), ni tampoco entrare en la discusión sobre qué
ocurre cuando los padres son quienes realizan un hecho típico; tema que a mi
juicio y por la complejidad de la misma debería ser objeto de un trabajo especial posterior.
II.
La reforma
El
20 de marzo del 2013 el Poder
Legislativo promulgando la ley N° 26.847
convirtió en ley el proyecto por el cual se introduce un nuevo artículo al
capítulo V correspondiente a delitos
contra la libertad, ubicado en el capítulo I: delitos contra la libertad
individual del Código Penal, el art. 148
bis:
“Artículo 148 bis: Será reprimido con prisión de 1 (uno)
a 4 (cuatro) años el que aprovechare económicamente el trabajo de un niño o
niña en violación de las normas nacionales que prohíben el trabajo infantil,
siempre que el hecho no importare un delito más grave.
Quedan exceptuadas las tareas que tuvieren fines
pedagógicos o de capacitación exclusivamente.
No será punible el padre, madre, tutor o guardador del
niño o niña que incurriere en la conducta descripta.”
III.
¿A quienes protege la norma
recientemente agregada? Análisis del artículo 148 bis en armonía con la
Convención sobre los derechos del niño y la Ley de Contrato de Trabajo
Argentina.
Del texto de la ley surge que los
sujetos pasivos son los niños y sus derechos. Encontramos la definición de niño
en la Convención sobre los derechos del Niño, artículo 1°:
Artículo 1
“Para los efectos de la presente Convención,
se entiende por niño todo ser humano
menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.”
Analizando la norma en cuestión en
armonía con: los artículos 19, 26, 31 y
32 de La Convención sobre los Derechos del Niño y los artículos que integran el
capítulo VIII de la Ley de Contrato de Trabajo; serían sujetos pasivos todos
los niños y niñas menores de 18 años, a menos que:
·
el niño de 16
años trabajare con autorización de
los padres, tutores o guardadores o vivan
de forma independiente, para lo cual se presume la autorización.
·
Se dé la excepción del
artículo 189 bis:
“Art. 189. Bis — Empresa
de la familia.
Las personas mayores de
catorce (14) y menores a la edad indicada en el artículo anterior podrán ser
ocupados en empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas que
no podrán superar las tres (3) horas diarias, y las quince (15) horas
semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o
insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La empresa de la familia
del trabajador menor que pretenda acogerse a esta excepción a la edad mínima de
admisión al empleo, deberá obtener autorización de la autoridad administrativa
laboral de cada jurisdicción.
Cuando, por cualquier
vínculo o acto, o mediante cualquiera de las formas de descentralización
productiva, la empresa del padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada
económicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa, no podrá
obtener la autorización establecida en esta norma.”
¿Qué
contexto legal lleva a la reforma?
Siendo los niños,
niñas y adolescentes materia de especial protección tanto internacional como
nacional, de un tiempo a esta parte se han venido desarrollando diversas
medidas para lograr la erradicación del trabajo infantil.
Tan es así, que en nuestro sistema la Convención de los
Derechos del Niño donde se considera al trabajo una forma de restricción o
disminución a tales, forma parte de nuestro bloque constitucional desde 1994.
Deteniéndonos en el artículo 32 de la CDN, podremos ver qué
medidas deben tomar los Estados parte:
Artículo
32
1. Los
Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la
explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser
peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su
desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.
2. Los
Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y
educacionales para garantizar la aplicación del presente artículo. Con ese
propósito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos
internacionales, los Estados Partes, en particular:
a) Fijarán una edad o edades mínimas para
trabajar;
b) Dispondrán la reglamentación apropiada
de los horarios y condiciones de trabajo;
c) Estipularán las penalidades u otras
sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva del presente artículo
En armonía con
ello, Argentina suscribió dos convenios emanados de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT):
1) el Convenio 138 de la OIT, que considera ilegal que un menor
de 15 años trabaje.
Hoy en nuestro sistema legal, la edad mínima de admisión al
empleo se encuentra en la ley 20744 de Contrato del Trabajo donde por ley 26390
se ha elevado de 14 a 16 años con
autorización de los padres, tutores o
guardadores ( a menos que vivan de forma independiente), siendo así coherente
con la convención anteriormente mencionada. Pero hace una excepción en su
artículo 189 bis, aceptando que las personas mayores de 14 años y menores de 16
trabajen “cuando se trate de una empresa familiar cuyo titular sea su padre,
madre o tutor y durante no más de 15 horas semanales, siempre que no sean
tareas penosas, peligrosas o insalubres”. Pese a que el nuevo artículo 148 bis
del Código Penal no haría referencia a ello deberíamos tenerlo en cuenta,
cuando se deja exento de pena a los padres, tutores o guardadores.
2) El Convenio 182 de la OIT, que se refiere a las “peores
formas de trabajo infantil”
Argentina
ha hecho algunas reservas al momento de ratificarlo: la explotación sexual o
tráfico de estupefacientes, debido a que
se considera delitos. Además ha creado
la Comisión Nacional para la Erradicación del Trabajo Infantil (CONAETI) y doce
comisiones provinciales (COPRETI) y se ha promulgado en la ley 937 para implementar algunas estrategias
para luchar contra el problema, entre otras medidas.
El
problema del trabajo infantil y su erradicación necesita de un compromiso del
gobierno, empleadores, educadores y la sociedad para poder progresar y ayudar a
los niños a crecer y desarrollarse de la manera más adecuada. Por ello la norma penal agregada
completaría la prohibición del trabajo infantil expresada en la Ley de Contrato
de Trabajo (LCT) capítulo VIII, dando así la sanción para cuando alguien no
actúe de la manera esperada en materia laboral protegiendo a los menores de 16
años, con la salvedad que hace el artículo 189 bis de la LCT
V.
¿A que hace alusión con
trabajo infantil y cuál es el bien jurídico protegido?
El texto legal no define “trabajo infantil”, sin embargo podremos
encontrar su significado por especificidad en el Plan Nacional para la
Erradicación del trabajo infantil dado por CONAETI.
“Trabajo infantil es
toda actividad económica y/o estrategia de supervivencia, remunerada o no,
realizada por niños, y niñas, por debajo de la edad mínima de admisión al
empleo o trabajo, independientemente de su categoría ocupacional”.
Se debe tener en cuenta que al trabajo que nos referimos en
el art. 148 bis es el provenientes de los niños y niñas. Para entenderlo
mejor me remito a lo expresado en el
inciso I de este trabajo para ver que la expresión infantil no es sinónimo de
niño o niña al que alude el nuevo artículo del Código Penal.
En cuanto al bien jurídico tutelado: Si bien la norma penal
recientemente agregada se ubica dentro del título V delitos contra la libertad,
y en el capítulo 1: delitos contra la libertad individual; no sería el ámbito
de autodeterminación el único bien protegido, ya que en armonía con la
Convención de los Derechos del Niño y leyes nacionales para la protección de
los niños, también se estaría protegiendo la formación y desarrollo físico
mental espiritual, moral y social del niño; el derecho a que se respete su
dignidad personal; derecho a la educación integral entre otros.
VI.
La conducta típica, y las falencias legislativas en torno a la pena aplicable:
El
legislador ha penado a quien “aprovechare económicamente” el trabajo de un niño
para decirlo acatadamente, con lo cual, “aprovechamiento económico” a los fines
típicos sería: “sacar ventajas o beneficios económicos de la actividad del
niño” o “el disfrute o goce económico de los resultados de la actividad laboral
del niño”.
El
legislador sólo ha incriminado aquellas finalidades lucrativas, no las finalidades
pedagógicas o de capacitación como los realizados en talleres especiales de
escuelas técnicas.
Aquí
la norma no requiere el uso de medios comisivos como violencia, intimidación, amenaza ni ningún otro y tampoco lo prevé agravantes específicas siendo por ejemplo el caso de la
mendicidad callejera, situaciones que puede ocasionar graves daños en el futuro
del niño. Lo que lleva a realizar relaciones concursales penales que llevarían
al incremento de la pena en el caso particular. Esto, sumado a que tampoco se
ha previsto con mayor penalidad a la criminalización organizada que realiza
esta conducta lleva a un desvalor de la norma.
Siendo
la escala penal aplicable de 1 a 4 años de prisión, se podría dar que:
·
exista condenación
condicional (arts. 26 a 28 CP): si la pena en concreto no excede de 3 (tres)
años, si se trata de una primera condena (no tenga una sentencia firme que lo
haya condenado), dado que el requisito pena de prisión está cumplido.
·
se pueda pedir la suspensión
del juicio a prueba (art. 76bis CP) si se sostiene la tesis amplia, para la
cual el instituto procede en los párrafos 1, 2 y 4 –si en caso de dictarse condena ésta
fuera de ejecución condicional, se da el requisito de ser delito de acción
pública- en contra de la tesis restrictiva
la cual solo hace admisible el instituto para casos donde la escala penal no
debe superar los tres años en abstracto y en todos los casos debe haber
posibilidad de condenación condicional y el acuerdo del fiscal (juicio de probabilidad
in malam partem).
VII.
Para finalizar:
Siendo
hoy cerca de 2.000.000 la cantidad de
niños que trabajan en todo el país, según datos del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social de la Nación,
establecido el 60 % en los sectores agropecuarios y de bajo nivel económico,
se ha agregado esta nueva figura a
nuestro código penal, como se ha dicho” para
llegar a los autores intelectuales del delito, los empresarios” que no
perteneciendo al grupo familiar se aprovechan económicamente del esfuerzo
físico- mental del niño y porque “con
las multas y controles ya no alcanzaba”. Pero también se ha eximido de pena a los padres, tutores o
guardadores que realizares la conducta típica, cuando en verdad son los
responsables del especial cuidado de ellos y deberían velar por los derechos de
los niños, expresados en las normas de protección infantil.
Como
se sabe, habría que tomar los recaudos necesarios para que desde el Estado y la
sociedad la situación de desprotección en todos los ámbitos del niño mejore,
sino esta norma “podría ser un
deslegitimante del código penal al usarlo como mera herramienta represiva”.
Habiendo
reflexionado esto, sabiendo que los cambios en materia penal no llevan a una
solución social (marginación, pobreza, analfabetismo, discriminación, etc.), económica( correcta distribución de la
riqueza, medidas educativas, o financieras) o política, y recordando lo que ha dicho la OIT: “para
combatir el trabajo infantil debemos reducir la pobreza y reforzar el sistema
escolar”, la nueva figura: “al que aprovechare económicamente el trabajo de un
niño
en violación de las normas nacionales
que prohíben el trabajo infantil” que no prevé agravantes específicos, que
exime de pena a los mayores responsables del cuidado del niño y que no se observan
mejoras en los porcentajes del nivel de
trabajo infantil según diversas estadísticas realizadas en 2011 por el
Observatorio de la Deuda Social Argentina, UNICEF y del Ministerio de trabajo, ¿será un
plumaje para la sociedad o una medida certeramente tomada?
